Cláusulas de Fuerza Mayor y MAC en Contratos Internacionales: Lo que Seis Años de Jurisprudencia Post-COVID Revelan a los Asesores Jurídicos

Introducción: Seis Años de Estrés Contractual

El período comprendido entre 2020 y 2026 ha sometido las cláusulas de fuerza mayor y cambio material adverso al escrutinio judicial y comercial más intenso de la historia del derecho contractual moderno. Lo que comenzó como litigios impulsados por la pandemia ha evolucionado hacia un examen sostenido de cómo el clausulado estándar rinde ante shocks sistémicos: confinamientos pandémicos, conflictos geopolíticos y cascadas de sanciones, perturbaciones en el transporte marítimo del Mar Rojo, escaladas arancelarias retaliatorias y la fragilidad estructural de las cadenas de suministro just-in-time.

Los resultados no son reconfortantes para los asesores que han confiado en redacciones heredadas. Los tribunales ingleses, en particular el Tribunal Supremo del Reino Unido en MUR Shipping BV v RTI Ltd [2024] UKSC 18, han interpretado las cláusulas de fuerza mayor de manera restrictiva y aplicado estrictamente las obligaciones contractuales de mitigación. Los tribunales de Delaware han mantenido que las cláusulas MAC en M&A son extraordinariamente difíciles de activar, incluso cuando el negocio de la empresa objetivo ha sido materialmente transformado. Las jurisdicciones de Europa continental —Francia en particular— han aplicado las disposiciones de onerosidad excesiva del Código Civil de maneras que divergen marcadamente de los resultados del common law. El artículo 79 CISG continúa generando laudos arbitrales inconsistentes sobre hechos sustancialmente similares.

Este artículo proporciona a los asesores jurídicos corporativos, directores jurídicos (CLOs) y directores comerciales un marco de análisis comparado para comprender el estado actual del derecho, identificar la brecha entre la redacción estándar de las cláusulas y su aplicación judicial, y construir un lenguaje contractual que funcione como se pretende cuando llegue la próxima perturbación sistémica.

Fuerza Mayor, Onerosidad Excesiva y MAC: La Arquitectura Definitoria

Estos tres conceptos se confunden frecuentemente en la negociación comercial, pero cumplen funciones distintas y operan sobre presupuestos jurídicos diferenciados. La precisión en su categorización es condición previa para una correcta distribución del riesgo.

Fuerza Mayor

La fuerza mayor excusa el cumplimiento contractual cuando un evento externo imprevisible hace imposible la ejecución. Los elementos esenciales, tanto en el civil law como en el common law, son generalmente: (i) un evento fuera del control razonable de la parte; (ii) que la parte no hubiera podido prever razonablemente al momento de contratar; (iii) que la parte no hubiera podido evitar ni superar; y (iv) que haga objetivamente imposible el cumplimiento (no meramente más oneroso).

En el common law, la fuerza mayor no tiene existencia independiente —es una creación del contrato, no de la doctrina—. Donde el contrato guarda silencio, se aplica la doctrina de la frustración del contrato bajo un umbral sustancialmente más elevado. En el derecho francés, el artículo 1218 del Code civil (reformado por la Ordonnance n°2016-131) codifica la fuerza mayor con una definición legal que exige que el evento sea "irresistible" —no meramente dificultoso—. El derecho alemán no utiliza directamente la terminología de fuerza mayor; el equivalente opera a través del §275 BGB (imposibilidad) y el §313 BGB (modificación fundamental de las circunstancias). El artículo 79 CISG habla de "impedimento" fuera del control de la parte, formulación que ha generado extensa jurisprudencia arbitral sobre si las dificultades económicas pueden calificar como tal.

Onerosidad Excesiva (Hardship)

La onerosidad excesiva es la doctrina que regula el cumplimiento que se ha vuelto tan fundamentalmente gravoso que resultaría contrario a la buena fe exigirlo —sin llegar a la imposibilidad, pero más allá del riesgo comercial normal—. Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2016 (PICC), artículo 6.2.1, definen el hardship como una alteración fundamental del equilibrio del contrato cuando el costo de la ejecución ha aumentado o el valor recibido ha disminuido, siempre que el evento no fuera previsible, no estuviera en el control de la parte afectada y el riesgo no hubiera sido asumido por ella.

De forma decisiva, el hardship en los PICC no excusa automáticamente el cumplimiento. El artículo 6.2.3 exige que la parte afectada solicite la renegociación, indicando con precisión los fundamentos de la misma. Si la renegociación fracasa, cualquiera de las partes puede solicitar a un tribunal o árbitro que adapte o resuelva el contrato. La doctrina francesa de la imprévision, codificada en el artículo 1195 del Code civil, sigue una vía de renegociación obligatoria similar antes de que sea posible la intervención judicial.

El derecho inglés históricamente no reconoció la onerosidad excesiva ni la impracticabilidad como doctrinas autónomas. La doctrina de la frustración solo aplica cuando el evento sobrevenido "destruye la base misma del contrato" (Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696) —un umbral tan elevado que el mero incremento de costes nunca ha bastado—. El derecho estadounidense bajo el UCC §2-615 reconoce la impracticabilidad comercial como defensa frente al cumplimiento del vendedor, exigiendo una contingencia cuya no ocurrencia era un "supuesto básico" del contrato —pero los tribunales han sido reacios a aplicar este estándar de forma amplia—.

Cambio Material Adverso (MAC) / Efecto Material Adverso (MAE)

Las cláusulas MAC/MAE aparecen principalmente en operaciones de M&A, financiación y contratos de suministro a largo plazo. En M&A, una cláusula MAC otorga al comprador el derecho a negarse a cerrar (o, en algunas estructuras, a renegociar el precio) si se ha producido un cambio material adverso en la situación de la empresa objetivo entre la firma y el cierre. La cláusula opera como condición al cierre, no como excusa para el incumplimiento —la distinción importa porque si el MAC se ha producido y el comprador resuelve, no incurre en incumplimiento; si el MAC no se ha producido y el comprador resuelve, se expone a ejecución específica o responsabilidad por daños—.

Los tribunales de Delaware han desarrollado la jurisprudencia MAC más extensa a nivel mundial, y sus estándares han sido adoptados ampliamente en la documentación de M&A regida por el derecho inglés y el derecho de Nueva York. El principio central de Delaware, establecido antes de la pandemia y confirmado durante ella, es que un MAC debe tener "significancia duradera" —afectando las perspectivas empresariales a largo plazo de la empresa objetivo, no meramente creando una perturbación financiera a corto plazo—.

Jurisprudencia Post-COVID: Lo que Decidieron los Tribunales

Tribunales Ingleses: MUR Shipping y el Principio de Mitigación Contractual

La decisión inglesa post-COVID más importante en materia de fuerza mayor es MUR Shipping BV v RTI Ltd [2024] UKSC 18. La controversia surgió de un contrato de fletamento entre MUR (armador) y RTI (fletador) para el transporte de mineral de hierro de Guinea a Ucrania. En 2018 (antes de la COVID, pero estableciendo principios aplicados durante la era pandémica), el Departamento del Tesoro de EE.UU. impuso sanciones a la matriz rusa de RTI, En+. RTI buscó invocar la cláusula de fuerza mayor, que exigía que el evento impidiese el cumplimiento contractual.

El Tribunal Supremo del Reino Unido sostuvo, revocando la decisión del Tribunal de Apelación, que una cláusula de fuerza mayor que requiere que el cumplimiento sea "impedido" significa verdaderamente imposible, no meramente más difícil o económicamente menos atractivo. De mayor relevancia aún, el UKSC sostuvo que una parte no puede invocar la fuerza mayor cuando disponía de un medio alternativo razonable de cumplimiento —incluso uno no contemplado por el contrato—. RTI podía haber pagado en euros en lugar de dólares estadounidenses (como especificaba el contrato) y se ofreció a asumir el costo adicional de conversión. El Tribunal consideró que este recurso alternativo era razonable e impedía que se activara la fuerza mayor.

El impacto práctico es significativo: MUR Shipping establece que, bajo el derecho inglés, cuando existe cualquier medio alternativo de cumplimiento —aunque sea a mayor costo—, la cláusula de fuerza mayor no se activa. Esto limita directamente las invocaciones de fuerza mayor en perturbaciones de cadenas de suministro donde existen proveedores alternativos, rutas alternativas o mecanismos de pago alternativos.

Las decisiones pandémicas anteriores confirmaron una restrictividad similar. En Canary Wharf (BP4) T1 Ltd v European Medicines Agency [2019] EWHC 335 Ch, decidido justo antes de la COVID pero de gran relevancia para su análisis, el tribunal rechazó el argumento de la EMA de que el Brexit había frustrado su arrendamiento de oficinas en Londres por 25 años. El tribunal consideró que el Brexit era previsible, que el arrendamiento asignaba al arrendatario el riesgo de cambio regulatorio y que la imposibilidad de cumplimiento no quedaba acreditada por el mero hecho de que el organismo se hubiera reubicado. El caso confirmó que la previsibilidad y la distribución contractual del riesgo son preguntas previas a cualquier análisis de fuerza mayor.

En Fibula Air Travel Ltd v Abu Dhabi Aviation Co Ltd [2023] EWHC 1558 (Comm), el tribunal se negó a estimar la fuerza mayor invocada por el cierre de aeropuertos relacionado con la COVID, dado que la cláusula exigía que el evento estuviera "fuera del control razonable" de la parte —y la parte no había explorado medios alternativos de cumplimiento—. La tendencia es inequívoca: los tribunales ingleses interpretan las cláusulas de fuerza mayor exigiendo verdadera imposibilidad e imponiendo una onerosa obligación de mitigación.

Tribunales de Delaware: MAC y el Test de Significancia Duradera

La jurisprudencia de Delaware sobre MAC fue sustancialmente configurada antes de la COVID por Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG (Del. Ch. 2018, conf. Del. S. Ct. 2018) —el primer caso de Delaware en el que se constató que efectivamente se había producido un MAC—. El MAC en Akorn fue impulsado por fraude regulatorio descubierto en la empresa objetivo, no por eventos macroeconómicos. El análisis del Tribunal de Cancillería estableció principios clave: un MAC exige una caída significativa en el poder de generación de beneficios a largo plazo de la empresa objetivo; los deterioros a corto plazo no bastan; y la carga de la prueba corresponde al comprador.

La COVID puso a prueba inmediatamente esos principios. En AB Stable VIII LLC v. MAPS Hotels and Resorts One LLC (Del. Ch. 2020), Anbang Insurance Group había acordado vender una cartera de hoteles de lujo a MAPS Hotels por 5.800 millones de dólares. Tras el devastador impacto de la COVID en los ingresos hoteleros —el RevPAR se desplomó más de un 90%—, MAPS resolvió el contrato alegando MAC. El Vicecanciller Laster concluyó que la COVID sí constituía un MAC: el impacto de la pandemia en el negocio hotelero no era una perturbación temporal sino un evento de significancia duradera que afectaría el negocio durante años. Este fue uno de los escasos casos de la era COVID en que el MAC se invocó con éxito. Sin embargo, MAPS igualmente perdió porque la empresa objetivo había gestionado los hoteles fuera del curso ordinario del negocio durante la pandemia (aceptando tarifas reducidas, desatendiendo el mantenimiento), lo que constituyó un incumplimiento autónomo. El tribunal ordenó el cierre de la operación.

La decisión AB Stable es instructiva por dos razones. En primer lugar, confirmó que una perturbación económica suficientemente severa y duradera puede constituir un MAC —los eventos de magnitud pandémica no quedan automáticamente excluidos—. En segundo lugar, demostró que los compradores que invocan MAC suelen perder no porque el MAC no se haya producido, sino porque ellos mismos han vulnerado los pactos de curso ordinario o porque las exclusiones generales de la definición de MAC excluyen los eventos sistémicos.

En Vintage Rodeo Parent, LLC v. Rent-A-Center, Inc. (Del. Ch. 2019), el tribunal no encontró MAC pese a un deterioro significativo en los resultados de la empresa objetivo, reafirmando que se espera que los compradores absorban el riesgo "normal" del negocio entre la firma y el cierre. El parámetro sigue siendo el poder de generación de beneficios a largo plazo de la empresa objetivo, con desviaciones inferiores al 20-25% del EBITDA que raramente califican.

Tribunales Franceses: La Imprévision en la Práctica

Los tribunales franceses han aplicado el artículo 1195 del Code civil (hardship/imprévision) en un número limitado de decisiones publicadas posteriores a 2016, aunque la jurisprudencia pandémica sustantiva sigue siendo escasa. Las ordonnances COVID-19 de marzo de 2020 (Ordonnance n°2020-306 y n°2020-315) crearon extensiones legales específicas de plazos y obligaciones —reemplazando de facto el análisis de fuerza mayor contractual para ciertas categorías de contratos durante el Estado de Emergencia—. Para los arrendamientos comerciales, las ordonnances suspendieron las obligaciones de pago de renta, pero los tribunales posteriormente resolvieron que las rentas impagadas siguieron siendo debidas tras el vencimiento del período de protección (Cour d'appel de Paris, decisiones de septiembre de 2021 que confirmaron la responsabilidad por rentas acumuladas).

El Tribunal Supremo francés (Cour de cassation) aún no ha dictado una resolución comprensiva sobre fuerza mayor pandémica bajo el artículo 1218 en contratos comerciales. Las decisiones de primera instancia han sido inconsistentes: algunos tribunales estimaron que las órdenes de cierre de restaurantes constituían fuerza mayor para las obligaciones arrendaticias (dado el elemento de irresistibilidad); otros se negaron, considerando que las obligaciones dinerarias nunca son jurídicamente "imposibles" de cumplir —siempre se pueden transferir fondos—. Esta división refleja el debate del derecho inglés y produce resultados divergentes en casos estructuralmente similares.

Eventos Geopolíticos y Perturbaciones en Cadenas de Suministro: 2022–2026

Conflicto Rusia-Ucrania: Cascadas de Sanciones y Contratos sobre Materias Primas

La invasión rusa de Ucrania en febrero de 2022 desencadenó cascadas de fuerza mayor en contratos de materias primas, energía, transporte marítimo y financiación. Las principales cuestiones jurídicas fueron: (i) si las sanciones constituían eventos de fuerza mayor; (ii) si los contratos de cereales, fertilizantes y energía con contrapartes rusas o ucranianas quedaban excusados; y (iii) cuál era la lex contractus —derecho inglés, derecho de Nueva York o derecho continental—.

La mayoría de los contratos de materias primas regidos por los términos GAFTA (Grain and Feed Trade Association) o FOSFA incluyen disposiciones específicas de fuerza mayor por sanciones. El arbitraje GAFTA abordó regularmente la cancelación de contratos de cereales de origen ucraniano en 2022-2023, concluyendo generalmente que las prohibiciones de exportación ucranianas bajo la ley marcial constituían fuerza mayor impuesta por el gobierno bajo la Cláusula 19 del Contrato GAFTA n.° 1, siempre que los vendedores hubieran dado aviso oportuno. La cuestión crítica fue: aviso dentro de los 7 días del evento de fuerza mayor. Muchos vendedores proporcionaron aviso tardío, lo que invalidó la defensa con independencia del evento subyacente.

Las decisiones de los tribunales ingleses sobre la fuerza mayor por sanciones rusas han exigido de forma consistente que la parte que invoca la fuerza mayor demuestre que las sanciones impidieron efectivamente su obligación de cumplimiento específica —no meramente crearon dificultades comerciales generales—. En Gravelor Shipping Ltd v GTLK Asia M5 Ltd [2023] EWHC 131 (Comm), el tribunal analizó el impacto de las sanciones de la UE sobre un contrato de arrendamiento de aeronaves con un arrendatario ruso, concluyendo que las sanciones impedían el cumplimiento y constituían fuerza mayor, pero solo desde la fecha en que la medida sancionadora específica entró en vigor —no retroactivamente—.

Perturbaciones en el Mar Rojo y la Ruta del Suez (2024–2025)

A partir de finales de 2023, los ataques de los hutíes al transporte marítimo comercial en el Mar Rojo obligaron a la reorientación de rutas a través del Cabo de Buena Esperanza, añadiendo entre 10 y 15 días a los viajes e incrementando los costes de combustible en un 30-40%. Los fletes en las rutas Asia-Europa se triplicaron aproximadamente a principios de 2024. Estas perturbaciones generaron avisos de fuerza mayor en cientos de contratos comerciales de transporte marítimo, cadenas de suministro y fabricación.

La posición dominante bajo el derecho inglés, coherente con MUR Shipping, es que la reorientación de rutas a través del Cabo no hace imposible el cumplimiento contractual —lo hace más caro y lento—. Cuando el contrato especifica fechas de entrega en lugar de rutas, el análisis gira en torno a si la reorientación sigue siendo cumplimiento de la misma obligación. Los contratos de cadenas de suministro de tiempo crítico —piezas de automoción, ingredientes farmacéuticos, electrónica— plantearon argumentos más agudos porque el retraso en sí puede constituir incumplimiento de la obligación principal. Varios arbitrajes ante la LCIA y la CCI en 2024 abordaron esta cuestión, con resultados que generalmente desfavorecieron las invocaciones de fuerza mayor cuando la reorientación de rutas era operativamente factible.

Escaladas Arancelarias: Guerras Comerciales 2025–2026

Las escaladas arancelarias estadounidenses de 2025 —aranceles de la Sección 301 de EE.UU. elevados al 25% sobre productos chinos, contramedidas retaliatorias de la UE y la fragmentación de las cadenas de suministro globales— han generado una nueva categoría de estrés comercial: precios contratados que se tornan antieconómicos por medidas comerciales impuestas por los gobiernos. La cuestión jurídica es si los aranceles impuestos por los gobiernos constituyen fuerza mayor.

La respuesta casi universal bajo el derecho inglés y el derecho de Nueva York es que no. Los aranceles son acciones gubernamentales previsibles que alteran la economía del cumplimiento sin hacerlo imposible. CNA International Inc. v. Balfour Beatty PLC (SDNY, aplicando el derecho de Nueva York) estableció que el "mero cambio en los costes" no activa la fuerza mayor incluso bajo cláusulas de redacción amplia. Bajo el artículo 79 CISG, la posición es más matizada: un "impedimento" puede incluir medidas gubernamentales, pero los tribunales que aplican el CISG sostienen de forma consistente que los aranceles crean a lo sumo impracticabilidad comercial —no la imposibilidad objetiva que exige el artículo 79—.

La lección práctica es que las empresas que no incluyeron disposiciones sobre barreras comerciales impuestas por el gobierno en sus cláusulas de fuerza mayor antes de 2025 carecen en gran medida de alivio contractual. La renegociación a través de disposiciones sobre onerosidad excesiva ofrece la vía más viable en los contratos regidos por los PICC UNIDROIT o el derecho francés.

Redacción de Cláusulas de Fuerza Mayor que Funcionen bajo Presión

La brecha entre las cláusulas de fuerza mayor estándar y las cláusulas que efectivamente ofrecen la protección pretendida es significativa. Sobre la base de la jurisprudencia anterior, los siguientes principios de redacción deben regir las disposiciones modernas de fuerza mayor en contratos comerciales internacionales.

El Estándar de Activación

Sustituya "impide" por "impide, dificulta o retrasa" cuando el objetivo contractual de la parte es una protección más amplia. Conforme a MUR Shipping, "impide" exige verdadera imposibilidad. "Dificulta" incluye situaciones en que el cumplimiento se vuelve sustancialmente más oneroso. Este cambio tiene implicaciones directas para los contratos de cadenas de suministro donde la reorientación de rutas, el aprovisionamiento alternativo y la escalada de costes son los modos de fallo realistas.

Eventos Enumerados

Las disposiciones de fuerza mayor de redacción amplia generan incertidumbre. Enumere específicamente: pandemias y brotes de enfermedades; medidas comerciales impuestas por el gobierno incluyendo aranceles, controles a la exportación y sanciones de organismos reguladores específicos (OFAC, Consejo de la UE, OFSI del Reino Unido); fallos en infraestructuras críticas; ciberataques atribuidos a actores estatales o patrocinados por el Estado; y conflictos armados incluyendo la guerra asimétrica que afecte a las vías marítimas. Las formulaciones genéricas de "fuerza de la naturaleza" o "circunstancias fuera del control razonable" serán interpretadas de manera restrictiva.

La Obligación de Mitigación

Cualquier cláusula de fuerza mayor bien redactada debe especificar el alcance de la obligación de mitigación. MUR Shipping confirma que la ausencia de una cláusula de salvaguarda de mitigación lleva a los tribunales a presumirla. La cláusula debe indicar si (y bajo qué umbral de coste) la parte afectada está obligada a buscar proveedores, rutas o métodos de cumplimiento alternativos antes de invocar la fuerza mayor. Una disposición como "siempre que la parte que invoca la fuerza mayor no esté obligada a incurrir en costes superiores al [X]% del valor del contrato para asegurar un cumplimiento alternativo" proporciona una orientación comercialmente precisa.

Requisitos de Aviso

El aviso dentro de los 3-5 días hábiles del evento de fuerza mayor es estándar. La regla de los 7 días de GAFTA y su estricta aplicación son un ejemplo admonitorio: los tribunales aplican los plazos de aviso como condiciones previas. La cláusula debe especificar: (i) el momento desencadenante del plazo de aviso (el conocimiento del evento, no su ocurrencia); (ii) el contenido requerido del aviso (precisión sobre el evento y su duración esperada); y (iii) las consecuencias del aviso tardío (típicamente: pérdida de la defensa de fuerza mayor desde la fecha en que debió haberse dado el aviso, no pérdida retroactiva de toda la defensa).

Duración y Derechos de Resolución

Una fuerza mayor ilimitada es comercialmente peligrosa. La cláusula debe especificar: (i) un período máximo de suspensión tras el cual cualquiera de las partes puede resolver; (ii) si la suspensión prorroga las obligaciones contractuales (fechas de entrega, plazos de pago) o meramente las excusa durante el período de suspensión; y (iii) qué ocurre con las mercancías ya en tránsito, los servicios parcialmente prestados y los anticipos ya pagados.

Elección del Derecho Aplicable

La elección del derecho aplicable afecta fundamentalmente la interpretación de la fuerza mayor. Una tabla comparativa es ilustrativa:

Cláusulas MAC en M&A: Redacción y Exigibilidad

El Estándar de Delaware

El marco definitorio de Delaware para las cláusulas MAC/MAE se ha estabilizado en torno a varios principios fundamentales:

Significancia duradera: Un MAC debe indicar que el cambio adverso probablemente persistirá, afectando al poder de generación de beneficios a largo plazo de la empresa objetivo. In re IBP, Inc. Shareholders Litigation (Del. Ch. 2001) estableció el test original de durabilidad. Las perturbaciones a corto plazo —incluso las severas— raramente califican.

Arquitectura de exclusiones: Las definiciones modernas de MAC excluyen de su alcance: las condiciones económicas generales; los cambios a escala de sector; las fluctuaciones de los mercados de capitales; los cambios en la legislación aplicable; y a veces las pandemias o eventos de fuerza mayor. La estructura de las exclusiones es tan importante como la propia definición de MAC. En AB Stable, la pandemia habría constituido un MAC de no ser por una violación del pacto de curso ordinario —lo que sugiere que los compradores deben examinar el lenguaje de las exclusiones con tanto cuidado como la definición que activa el MAC—.

Excepción por impacto desproporcionado: Los compradores frecuentemente negocian una excepción de "impacto desproporcionado" a la exclusión general por condiciones económicas —asegurando que, incluso si una condición adversa es sectorial, constituye un MAC si afecta a la empresa objetivo de forma desproporcionada en relación con sus homólogos—. Esta excepción se ha invocado con éxito en operaciones de los sectores farmacéutico y minorista donde la COVID afectó a algunas empresas de forma catastrófica pero solo moderadamente a otras.

Carga de la prueba sobre el comprador: Delaware coloca consistentemente la carga de la prueba sobre el comprador para acreditar que se ha producido un MAC. Dado el elevado umbral, esta es una carga extraordinariamente difícil de cumplir. Desde Akorn hasta AB Stable y las decisiones posteriores, el patrón se mantiene: incluso donde los indicadores financieros se han deteriorado sustancialmente, los tribunales son reacios a constatar un MAC sin prueba de que la trayectoria a largo plazo ha sido fundamental y durablemente alterada.

Cláusulas MAC bajo el Derecho Inglés

Las cláusulas MAC bajo el derecho inglés siguen convenciones de redacción similares pero carecen de la misma profundidad de autoridad judicial que Delaware. Diferencias clave: (i) los tribunales ingleses están más dispuestos a analizar la finalidad comercial de la cláusula MAC y menos inclinados a aplicar un test de durabilidad con criterios predeterminados; (ii) la carga de la prueba en el derecho inglés es técnicamente el estándar civil —balance de probabilidades— sin un estándar MAC específicamente elevado; (iii) los tribunales ingleses interpretarán las exclusiones del MAC estrictamente contra la parte que las invoca (el comprador que busca resolver), aplicando el principio contra proferentem donde exista ambigüedad en la redacción.

Cláusulas MAC en Contratos de Financiación

Los MAC en contratos de crédito (como condiciones de disposición o triggers de evento de incumplimiento) difieren de los MAC en M&A. En el formulario estándar de contrato de crédito LMA (Loan Market Association), un cambio material adverso se define típicamente como un cambio material adverso en la situación financiera del prestatario, la validez o exigibilidad de los documentos de la facilidad, o la capacidad del prestamista para ejercer sus derechos. Los tribunales ingleses han sostenido de forma consistente que la aceleración basada en MAC exige prueba concreta, no mero deterioro de indicadores crediticios (Cukurova Finance International Ltd v Alfa Telecom Turkey Ltd [2013] UKPC 2). El umbral es elevado y los prestamistas generalmente son reacios a invocar el MAC por razones de reputación y riesgo sistémico.

Aviso y Mitigación: Los Requisitos Procedimentales que Destruyen Reclamaciones Válidas

La razón más común por la que reclamaciones de fuerza mayor bien fundamentadas fracasan en el arbitraje es el incumplimiento procedimental. El aviso tardío, la insuficiente especificidad del aviso o la falta de documentación de los esfuerzos de mitigación derrotan regularmente reclamaciones que de otro modo prosperarían en cuanto al fondo. Los profesionales deben tratar el aviso y la mitigación como condiciones previas —no como consideraciones secundarias—.

Plazo de aviso: En la mayoría de los contratos estándar GAFTA, FOSFA, FIDIC y CCI, el plazo de aviso comienza a correr desde la fecha del evento de fuerza mayor, no desde la fecha del conocimiento. Una parte que tarda tres semanas en verificar que una perturbación en el suministro constituye fuerza mayor antes de emitir el aviso casi con certeza habrá perdido la base procedimental de la reclamación.

Contenido del aviso: El aviso general de que la fuerza mayor "ha ocurrido" es insuficiente. El aviso debe especificar: el evento invocado; la disposición contractual aplicada; la obligación específica afectada; la duración esperada; y las medidas de mitigación adoptadas o previstas. Un contenido de aviso inadecuado ha sido utilizado para derrotar reclamaciones en procedimientos ante la CCI y la LCIA por igual.

Prueba de la mitigación: La parte afectada debe documentar, de forma contemporánea, cada alternativa investigada y rechazada, y los motivos del rechazo. Un registro de contactos con proveedores, alternativas de transporte exploradas y análisis coste-beneficio realizados es esencial. La reconstrucción a posteriori de los esfuerzos de mitigación es vista con escepticismo por árbitros y jueces.

Gestión del período de suspensión: Donde la cláusula de fuerza mayor incluya un período máximo de suspensión antes de que nazcan los derechos de resolución, ambas partes deben seguir con precisión el transcurso de ese período. Una parte que resuelve un día después de que el período máximo ha expirado, cuando el aviso de resolución de la otra parte llegó un día antes, puede encontrarse en situación de incumplimiento.

Conclusiones Prácticas para los Asesores Jurídicos Corporativos

1. Audite sus plantillas contractuales estándar conforme a MUR Shipping. Si sus cláusulas de fuerza mayor utilizan la formulación "eventos fuera del control razonable" o "impide el cumplimiento" sin especificar que los costes de mitigación por encima de un umbral definido eximen a la parte afectada de buscar alternativas, sus cláusulas exigirán cumplimiento parcial incluso en perturbaciones agudas de la cadena de suministro. La obligación de mitigar mediante alternativas comercialmente factibles —incluso onerosas— está ahora definitivamente establecida en el derecho inglés. Revise y redacte de nuevo antes de la próxima crisis sistémica.

2. Incluya exclusiones e inclusiones explícitas para los eventos que realmente importan. Las cláusulas genéricas de fuerza mayor que listan "actos de Dios, guerra, motines" se redactaron para una era diferente. El riesgo comercial moderno incluye: sanciones impuestas por el gobierno de organismos reguladores específicos (OFAC, OFSI, Consejo de la UE); medidas comerciales incluyendo aranceles por encima de un umbral específico; ciberataques atribuidos a actores estatales; eventos climáticos que afecten a cuellos de botella geográficos específicos (Canal de Suez, Estrecho de Ormuz, Canal de Panamá); y cascadas de quiebras de proveedores. Si el evento no está específicamente mencionado o claramente incluido en una categoría definida, espere litigios sobre si califica.

3. En M&A, la arquitectura de exclusiones del MAC importa tanto como la definición del MAC. Los compradores que negocian contratos de adquisición deben centrarse en la excepción de "impacto desproporcionado" a la exclusión general por condiciones económicas. Los vendedores deben resistir este lenguaje donde sea posible y asegurarse de que las pandemias, epidemias y eventos geopolíticos generales queden claramente excluidos de la definición de MAC. La lección de AB Stable es que un MAC puede existir técnicamente mientras el comprador igualmente pierde porque violó un pacto de curso ordinario —los compradores deben llevar a cabo una supervisión continua de la empresa objetivo entre la firma y el cierre, no solo en los dos extremos—.

4. Implemente un protocolo de aviso de fuerza mayor. Asigne responsabilidad para el seguimiento, evaluación y emisión del aviso. Los plazos de aviso de 7 o 5 días en los contratos de materias primas estándar no pueden cumplirse sin un proceso designado. Cree una lista de verificación: identificación del evento; evaluación de la cobertura contractual; revisión jurídica; aprobación de alta dirección; emisión. Cada semana de retraso en la emisión del aviso es una semana de responsabilidad contractual potencial que la defensa de fuerza mayor no protegerá.

5. Considere las cláusulas de onerosidad excesiva PICC UNIDROIT como complemento a la fuerza mayor en contratos a largo plazo. Para contratos con una duración superior a tres años —contratos de suministro, acuerdos de licencia, contratos de joint venture— incorporar un mecanismo de hardship/renegociación modelado en los artículos 6.2.1–6.2.3 de los PICC proporciona una vía estructurada para abordar las perturbaciones económicas que no alcanzan el umbral de la imposibilidad por fuerza mayor. En los contratos regidos por los PICC o el derecho francés, esta vía ya está disponible. En los contratos regidos por el derecho inglés y el derecho de Nueva York, debe incluirse expresamente. Un período de renegociación obligatoria de 60-90 días, seguido de mediación, seguido de adaptación arbitral —sin excusa automática del cumplimiento— proporciona flexibilidad sin el riesgo de abuso de las invocaciones abiertas de fuerza mayor.

Conclusión

Las cláusulas de fuerza mayor y MAC han sido exhaustivamente puestas a prueba por los eventos de 2020-2026. Los resultados jurídicos son instructivos: tribunales y árbitros exigen de forma consistente verdadera imposibilidad, aplican estrictamente las obligaciones de aviso y mitigación y resisten las invitaciones a redistribuir el riesgo económico entre las partes contratantes sobre bases de equidad. Las vías de hardship francesas y UNIDROIT ofrecen un mecanismo de renegociación estructurado para las perturbaciones comerciales por debajo del umbral de imposibilidad —pero solo están disponibles donde el contrato o el derecho aplicable lo prevén—.

El tema recurrente en todas las jurisdicciones es que las cláusulas bien redactadas superan al clausulado genérico estándar. Las partes que invirtieron en especificar sus triggers de fuerza mayor, umbrales de mitigación, procedimientos de aviso y duraciones de suspensión generalmente salieron mejor paradas en las controversias antes descritas que las partes que confiaron en el lenguaje estándar del mercado. Para los asesores jurídicos, la inversión en una redacción ad hoc queda justificada ahora no por el riesgo teórico sino por un cuerpo jurisprudencial que demuestra con precisión cómo fracasa el clausulado genérico.

La próxima perturbación sistémica —ya sea un evento climático, un ciberataque, una mayor escalada geopolítica o el colapso de la cadena de suministro— llegará bajo una forma que pondrá a prueba la próxima generación de cláusulas. Redactar para los eventos que ya se han visto, no para los que aún no se han imaginado, es el estándar mínimo. Los profesionales que comprenden cómo los tribunales han decidido los últimos seis años de controversias sobre fuerza mayor redactarán la próxima generación de cláusulas con plena conciencia de causa.

Aviso Legal: Este artículo se proporciona únicamente a efectos de información general y no constituye asesoramiento jurídico. Los casos, estatutos y doctrinas descritos son complejos, están sujetos a cambios y varían en su aplicación según los hechos específicos, el derecho aplicable y la jurisdicción. Nada de lo contenido en este artículo debe tomarse como sustituto del asesoramiento de abogados cualificados habilitados en la jurisdicción pertinente. Morvantine y sus colaboradores no asumen responsabilidad alguna por las actuaciones emprendidas sobre la base de la información aquí contenida. Los lectores deben consultar con abogados colegiados en la jurisdicción pertinente antes de tomar decisiones sobre la distribución contractual del riesgo, las invocaciones de fuerza mayor o la documentación de M&A.