Clauses de Force Majeure et MAC dans les Contrats Internationaux : Ce que Six Ans de Jurisprudence Post-COVID Enseignent aux Juristes d'Entreprise

Introduction : Six Ans d'Épreuve Contractuelle

La période 2020-2026 a soumis les clauses de force majeure et de changement défavorable significatif (MAC) au plus intense examen judiciaire et commercial de l'histoire du droit des contrats moderne. Ce qui avait commencé comme un contentieux lié à la pandémie a évolué vers un examen soutenu de la résistance des clauses standard face aux chocs systémiques : confinements pandémiques, conflits géopolitiques et cascades de sanctions, perturbations du transport maritime en mer Rouge, escalades tarifaires rétaliatorires et fragilité structurelle des chaînes d'approvisionnement en flux tendus.

Les résultats sont inconfortables pour les juristes qui se sont fiés à des rédactions héritées. Les juridictions anglaises, au premier rang desquelles la Cour suprême du Royaume-Uni dans MUR Shipping BV v RTI Ltd [2024] UKSC 18, ont interprété les clauses de force majeure de manière restrictive et appliqué strictement les obligations contractuelles d'atténuation. Les tribunaux du Delaware ont continué à considérer que les clauses MAC en matière de fusions-acquisitions sont extraordinairement difficiles à déclencher, même lorsque l'activité de la cible a été matériellement transformée. Les juridictions d'Europe continentale — la France en particulier — ont appliqué les dispositions du Code civil sur l'imprévision de manière qui diverge nettement des solutions du common law. L'article 79 CISG continue de générer des sentences arbitrales incohérentes sur des faits substantiellement similaires.

Cet article fournit aux juristes d'entreprise, aux directeurs juridiques (CLOs) et aux directeurs commerciaux un cadre d'analyse comparatif permettant de comprendre l'état actuel du droit, d'identifier l'écart entre la rédaction standard des clauses et leur application judiciaire, et de construire un langage contractuel qui produit les effets attendus lorsque la prochaine perturbation systémique survient.

Force Majeure, Imprévision et MAC : L'Architecture Définitionnelle

Ces trois notions sont souvent confondues dans la négociation commerciale, mais remplissent des fonctions distinctes et opèrent sur des conditions juridiques différentes. La précision dans leur catégorisation est un préalable indispensable à une allocation correcte des risques.

La Force Majeure

La force majeure exonère entièrement de l'exécution contractuelle lorsqu'un événement extérieur imprévisible rend l'exécution impossible. Les éléments constitutifs, tant en droit civil qu'en common law, sont généralement : (i) un événement échappant au contrôle raisonnable de la partie ; (ii) que la partie n'aurait pu raisonnablement prévoir lors de la conclusion du contrat ; (iii) que la partie n'aurait pu éviter ou surmonter ; et (iv) qui rend l'exécution objectivement impossible (et non simplement plus onéreuse).

En common law, la force majeure n'a pas d'existence autonome — c'est une création contractuelle, non une doctrine. En l'absence de stipulation contractuelle, la doctrine de la frustration s'applique avec un seuil substantiellement plus élevé. En droit français, l'article 1218 du Code civil (réformé par l'Ordonnance n°2016-131) codifie la force majeure avec une définition légale exigeant que l'événement soit « irrésistible » — et non simplement difficile. Le droit allemand n'utilise pas directement la terminologie de force majeure ; l'équivalent opère à travers le §275 BGB (impossibilité) et le §313 BGB (bouleversement des circonstances). L'article 79 CISG parle d'« empêchement » échappant au contrôle de la partie, formulation qui a généré une jurisprudence arbitrale abondante sur la question de savoir si la difficulté économique peut y être assimilée.

L'Imprévision (Hardship)

L'imprévision est la doctrine qui régit l'exécution devenue si fondamentalement onéreuse qu'il serait contraire à la bonne foi de l'exiger — en deçà de l'impossibilité, mais au-delà du risque commercial normal. Les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international 2016 (PICC), article 6.2.1, définissent le hardship comme une altération fondamentale de l'équilibre du contrat résultant d'une augmentation du coût de l'exécution ou d'une diminution de la valeur reçue, à condition que l'événement n'ait pas été prévisible, n'ait pas été dans le contrôle de la partie affectée, et que le risque n'ait pas été assumé par elle.

De manière décisive, le hardship au sens des PICC n'exonère pas automatiquement de l'exécution. L'article 6.2.3 impose à la partie affectée de demander la renégociation, en précisant les motifs de cette demande. Si la renégociation échoue, l'une ou l'autre partie peut saisir le juge ou l'arbitre afin d'adapter ou de résoudre le contrat. La doctrine française de l'imprévision, codifiée à l'article 1195 du Code civil, suit un cheminement similaire de renégociation obligatoire avant que l'intervention judiciaire soit possible.

Le droit anglais n'avait historiquement pas reconnu l'imprévision ou l'impracticabilité comme doctrines autonomes. La doctrine de la frustration ne s'applique que lorsque l'événement survenu « frappe le contrat à sa racine » (Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] AC 696) — un seuil si élevé que la seule augmentation des coûts n'a jamais suffi. Le droit américain en vertu de l'UCC §2-615 reconnaît l'impracticabilité commerciale comme défense à l'exécution du vendeur, exigeant une éventualité dont la non-survenance était une « hypothèse fondamentale » du contrat — mais les tribunaux ont été réticents à appliquer ce standard de manière large.

Changement Défavorable Significatif (MAC) / Effet Défavorable Significatif (MAE)

Les clauses MAC/MAE apparaissent principalement dans les opérations de fusions-acquisitions, les contrats de financement et les contrats de fourniture à long terme. En matière de M&A, une clause MAC donne à l'acquéreur le droit de refuser de clore l'opération (ou, dans certaines structures, de renégocier le prix) si un changement défavorable significatif s'est produit dans la situation de la cible entre la signature et le closing. La clause opère comme une condition au closing, non comme une excuse à l'inexécution — la distinction importe car si un MAC s'est produit et que l'acquéreur résout, il n'est pas en faute ; si le MAC ne s'est pas produit et que l'acquéreur résout, il s'expose à une exécution forcée ou à une responsabilité en dommages-intérêts.

Les tribunaux du Delaware ont développé la jurisprudence MAC la plus étendue au monde, et leurs critères ont été largement adoptés dans la documentation des M&A régie par le droit anglais et le droit de New York. Le principe central du Delaware, établi avant la pandémie et confirmé au cours de celle-ci, est qu'un MAC doit avoir une « importance durable » — affectant les perspectives à long terme de l'activité de la cible, et non de simples perturbations financières à court terme.

La Jurisprudence Post-COVID : Ce qu'ont Décidé les Tribunaux

Juridictions Anglaises : MUR Shipping et le Principe d'Atténuation Contractuelle

La décision anglaise post-COVID la plus importante en matière de force majeure est MUR Shipping BV v RTI Ltd [2024] UKSC 18. Le litige portait sur un contrat d'affrètement entre MUR (armateur) et RTI (affréteur) pour le transport de minerai de fer de Guinée vers l'Ukraine. En 2018 (avant la COVID, mais établissant des principes appliqués durant l'ère pandémique), le Trésor américain avait imposé des sanctions à la société mère russe de RTI, En+. RTI a tenté d'invoquer la clause de force majeure, qui exigeait que l'événement empêche l'exécution contractuelle.

La Cour suprême du Royaume-Uni a jugé, infirmant la décision de la Court of Appeal, qu'une clause de force majeure exigeant que l'exécution soit « empêchée » signifie véritablement impossible, et non simplement plus difficile ou économiquement moins attractive. Plus significatif encore, la Cour a jugé qu'une partie ne peut invoquer la force majeure lorsqu'un moyen alternatif raisonnable d'exécution était disponible — même un moyen non prévu par le contrat. RTI aurait pu payer en euros plutôt qu'en dollars américains (comme le stipulait le contrat) et avait proposé d'assumer le coût supplémentaire de conversion. La Cour a considéré que cette solution de rechange était raisonnable et empêchait l'invocation de la force majeure.

L'impact pratique est significatif : MUR Shipping établit qu'en droit anglais, lorsqu'un quelconque moyen alternatif d'exécution est disponible — même à un coût supplémentaire — la clause de force majeure ne sera pas déclenchée. Cela limite directement les invocations de force majeure dans les perturbations des chaînes d'approvisionnement lorsque des fournisseurs, itinéraires ou mécanismes de paiement alternatifs existent.

Les décisions pandémiques antérieures ont confirmé un restrictivisme similaire. Dans Canary Wharf (BP4) T1 Ltd v European Medicines Agency [2019] EWHC 335 Ch, rendu juste avant la COVID mais très pertinent pour son analyse, le tribunal a rejeté l'argument de l'EMA selon lequel le Brexit avait rendu frustré son bail de bureaux à Londres de 25 ans. Le tribunal a estimé que le Brexit était prévisible, que le bail transférait au locataire le risque de changement réglementaire, et que l'impossibilité d'exécution n'était pas établie par le seul fait que l'agence avait déménagé. L'affaire a confirmé que la prévisibilité et l'allocation contractuelle du risque sont des questions préalables à tout examen de force majeure.

Dans Fibula Air Travel Ltd v Abu Dhabi Aviation Co Ltd [2023] EWHC 1558 (Comm), le tribunal a refusé de constater que la force majeure était déclenchée par les fermetures d'aéroports liées à la COVID, la clause exigeant que l'événement soit « hors du contrôle raisonnable » de la partie — et ladite partie n'avait pas exploré de solutions d'exécution alternatives. La tendance est sans équivoque : les tribunaux anglais interprètent les clauses de force majeure comme exigeant une véritable impossibilité et imposent une obligation d'atténuation substantielle.

Tribunaux du Delaware : MAC et le Test de l'Importance Durable

La jurisprudence du Delaware sur les clauses MAC a été substantiellement façonnée avant la COVID par Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG (Del. Ch. 2018, conf. Del. S. Ct. 2018) — première affaire du Delaware dans laquelle il a été effectivement constaté qu'un MAC s'était produit. Le MAC dans Akorn était lié à une fraude réglementaire découverte au sein de la cible, et non à des événements macroéconomiques. L'analyse de la Court of Chancery a posé des principes clés : un MAC exige une baisse significative du pouvoir de génération de bénéfices à long terme de la cible ; les perturbations à court terme ne suffisent pas ; et la charge de la preuve incombe à l'acquéreur.

La COVID a immédiatement mis à l'épreuve ces principes. Dans AB Stable VIII LLC v. MAPS Hotels and Resorts One LLC (Del. Ch. 2020), Anbang Insurance Group avait accepté de céder un portefeuille d'hôtels de luxe à MAPS Hotels pour 5,8 milliards de dollars. Après que la COVID a dévasté les revenus hôteliers — le RevPAR s'est effondré de plus de 90% — MAPS a résilié le contrat en invoquant un MAC. Le Vice-chancelier Laster a constaté que la COVID constituait bien un MAC : l'impact de la pandémie sur l'activité hôtelière n'était pas une perturbation temporaire mais un événement d'importance durable susceptible d'affecter l'activité pendant des années. Ce fut l'une des rares affaires de l'ère COVID dans laquelle le MAC a été invoqué avec succès. Cependant, MAPS a tout de même perdu car la cible avait exploité les hôtels en dehors du cours ordinaire des affaires pendant la pandémie (acceptant des tarifs réduits, négligeant l'entretien), ce qui constituait une violation indépendante. Le tribunal a ordonné le closing.

La décision AB Stable est instructive pour deux raisons. Premièrement, elle a confirmé qu'une perturbation économique suffisamment grave et durable peut constituer un MAC — les événements d'ampleur pandémique ne sont pas automatiquement exclus. Deuxièmement, elle a démontré que les acquéreurs invoquant un MAC perdent souvent non pas parce que le MAC ne s'est pas produit, mais parce qu'ils ont eux-mêmes violé les engagements de cours ordinaire ou parce que les exclusions générales de la définition de MAC écartent les événements systémiques.

Dans Vintage Rodeo Parent, LLC v. Rent-A-Center, Inc. (Del. Ch. 2019), le tribunal n'a pas retenu de MAC malgré un déclin significatif des résultats de la cible, réaffirmant que les acquéreurs sont censés absorber le risque « normal » d'entreprise entre la signature et le closing. Le critère reste le pouvoir de génération de bénéfices à long terme de la cible, avec des écarts inférieurs à 20-25% de l'EBITDA qui remplissent rarement les conditions.

Tribunaux Français : L'Imprévision en Pratique

Les tribunaux français ont appliqué l'article 1195 du Code civil (hardship/imprévision) dans un nombre limité de décisions publiées depuis 2016, mais la jurisprudence pandémique substantielle reste modeste. Les ordonnances COVID-19 de mars 2020 (Ordonnance n°2020-306 et n°2020-315) ont créé des prorogations légales spécifiques de délais et d'obligations — se substituant de facto à l'analyse contractuelle de force majeure pour certaines catégories de contrats pendant l'état d'urgence sanitaire. Pour les baux commerciaux, les ordonnances ont suspendu les obligations de paiement des loyers, mais les tribunaux ont ensuite jugé que les loyers impayés restaient dus après l'expiration de la période de protection (Cour d'appel de Paris, décisions de septembre 2021 confirmant la responsabilité pour loyers accumulés).

La Cour de cassation n'a pas encore rendu de décision jurisprudentielle d'ensemble sur la force majeure pandémique en vertu de l'article 1218 dans les contrats commerciaux. Les décisions de première instance ont été incohérentes : certaines ont estimé que les arrêtés de fermeture des restaurants constituaient un cas de force majeure pour les obligations locatives (eu égard à l'élément d'irrésistibilité) ; d'autres ont refusé, considérant que les obligations monétaires ne sont jamais juridiquement « impossibles » à exécuter — on peut toujours virer des fonds. Cette division reflète le débat du droit anglais et produit des issues divergentes dans des affaires structurellement similaires.

Événements Géopolitiques et Perturbations des Chaînes d'Approvisionnement : 2022–2026

Conflit Russie-Ukraine : Cascades de Sanctions et Contrats sur Matières Premières

L'invasion de l'Ukraine par la Russie en février 2022 a immédiatement déclenché des cascades de force majeure dans les contrats de matières premières, d'énergie, de transport maritime et de financement. Les principales questions juridiques étaient : (i) si les sanctions constituaient des cas de force majeure ; (ii) si les contrats portant sur des céréales, engrais et énergie avec des contreparties russes ou ukrainiennes étaient excusés ; et (iii) quelle était la lex contractus — droit anglais, droit de New York ou droit continental.

La plupart des contrats sur matières premières régis par les conditions GAFTA (Grain and Feed Trade Association) ou FOSFA comportent des dispositions spécifiques de force majeure liées aux sanctions. L'arbitrage GAFTA a régulièrement traité les annulations de contrats sur des céréales d'origine ukrainienne en 2022-2023, concluant généralement que les interdictions d'exportation ukrainiennes sous la loi martiale constituaient une force majeure d'origine gouvernementale en vertu de la Clause 19 du Contrat GAFTA n°1, à condition que les vendeurs aient donné un avis en temps utile. La question critique était celle du délai de notification — 7 jours à compter de l'événement de force majeure. De nombreux vendeurs ont fourni un avis tardif, privant la défense de son fondement quelle que soit la réalité de l'événement sous-jacent.

Les décisions des juridictions anglaises relatives à la force majeure par sanctions russes ont exigé de manière constante que la partie invoquant la force majeure démontre que les sanctions ont effectivement empêché l'exécution de son obligation spécifique — et non simplement créé des difficultés commerciales générales. Dans Gravelor Shipping Ltd v GTLK Asia M5 Ltd [2023] EWHC 131 (Comm), le tribunal a analysé l'impact des sanctions de l'UE sur un contrat de crédit-bail d'aéronef avec un preneur russe, concluant que les sanctions empêchaient l'exécution et constituaient un cas de force majeure, mais seulement à compter de la date d'entrée en vigueur de la mesure de sanction spécifique — et non rétroactivement.

Perturbations en mer Rouge et sur la route de Suez (2024–2025)

À partir de fin 2023, les attaques houthies contre les navires commerciaux en mer Rouge ont contraint à dérouter les navires par le cap de Bonne-Espérance, allongeant les voyages de 10 à 15 jours et augmentant les coûts de carburant de 30 à 40%. Les taux de fret sur les routes Asie-Europe ont environ triplé début 2024. Ces perturbations ont engendré des notifications de force majeure dans des centaines de contrats commerciaux de transport maritime, de chaînes d'approvisionnement et de fabrication.

La position dominante en droit anglais, cohérente avec MUR Shipping, est que le déroutage par le cap ne rend pas l'exécution contractuelle impossible — il la rend plus coûteuse et plus lente. Lorsque le contrat spécifie des dates de livraison plutôt que des itinéraires, l'analyse porte sur la question de savoir si le déroutage constitue toujours l'exécution de la même obligation. Les contrats de chaînes d'approvisionnement à contraintes temporelles strictes — pièces automobiles, principes actifs pharmaceutiques, électronique — ont donné lieu à des arguments plus aigus parce que le retard en lui-même peut constituer une inexécution de l'obligation principale. Plusieurs arbitrages LCIA et CCI en 2024 ont traité cette question, avec des résultats généralement défavorables aux invocations de force majeure lorsque le déroutage était opérationnellement réalisable.

Escalades Tarifaires : Guerres Commerciales 2025–2026

Les escalades tarifaires américaines de 2025 — droits de douane Section 301 portés à 25% sur les produits chinois, contre-mesures de rétorsion de l'UE et fragmentation des chaînes d'approvisionnement mondiales — ont généré une nouvelle catégorie de stress commercial : des prix contractuels rendus non rentables par des mesures commerciales imposées par les gouvernements. La question juridique est de savoir si les droits de douane imposés par les gouvernements constituent un cas de force majeure.

La réponse quasi universelle en droit anglais et en droit de New York est non. Les droits de douane sont des mesures gouvernementales prévisibles qui modifient les conditions économiques de l'exécution sans la rendre impossible. CNA International Inc. v. Balfour Beatty PLC (SDNY, appliquant le droit de New York) a établi que le « simple changement de coût » ne déclenche pas la force majeure même sous des clauses rédigées de manière large. En vertu de l'article 79 CISG, la position est plus nuancée : un « empêchement » peut inclure des mesures gouvernementales, mais les tribunaux appliquant le CISG considèrent de manière constante que les droits de douane créent au plus une impracticabilité commerciale — et non l'impossibilité objective qu'exige l'article 79.

La leçon pratique est que les entreprises qui n'ont pas inclus de dispositions relatives aux barrières commerciales imposées par les gouvernements dans leurs clauses de force majeure avant 2025 sont largement dépourvues de recours contractuel. La renégociation par le biais de dispositions sur l'imprévision offre la voie la plus viable dans les contrats régis par les PICC UNIDROIT ou le droit français.

Rédiger des Clauses de Force Majeure Robustes sous la Pression

L'écart entre les clauses de force majeure standard et les clauses qui offrent effectivement la protection attendue est significatif. Sur la base de la jurisprudence précitée, les principes rédactionnels suivants doivent gouverner les clauses de force majeure modernes dans les contrats commerciaux internationaux.

Le Standard de Déclenchement

Remplacez « empêche » par « empêche, entrave ou retarde » lorsque l'objectif contractuel de la partie est une protection plus large. En vertu de MUR Shipping, « empêche » requiert une véritable impossibilité. « Entrave » inclut les situations dans lesquelles l'exécution devient substantiellement plus onéreuse. Ce changement a des implications directes pour les contrats de chaînes d'approvisionnement pour lesquels le déroutage, l'approvisionnement alternatif et l'escalade des coûts sont les modes de défaillance réalistes.

Événements Énumérés

Les clauses de force majeure rédigées en termes généraux génèrent de l'incertitude. Énumérez spécifiquement : pandémies et épidémies ; mesures commerciales imposées par les gouvernements incluant droits de douane, contrôles à l'exportation et sanctions d'organismes de régulation nommément désignés (OFAC, Conseil de l'UE, OFSI britannique) ; défaillances d'infrastructures critiques ; cyberattaques attribuées à des acteurs étatiques ou parrainés par des États ; et conflits armés incluant la guerre asymétrique affectant les voies maritimes. Les formules génériques d'« actes de Dieu » ou de « circonstances hors du contrôle raisonnable » seront interprétées de manière restrictive.

L'Obligation d'Atténuation

Toute clause de force majeure bien rédigée doit préciser la portée de l'obligation d'atténuation. MUR Shipping confirme qu'en l'absence d'une disposition de sauvegarde relative à l'atténuation, les tribunaux en présumeront une. La clause doit indiquer si (et en dessous de quel seuil de coût) la partie affectée est tenue de rechercher des fournisseurs, itinéraires ou méthodes d'exécution alternatifs avant d'invoquer la force majeure. Une disposition telle que « à condition que la partie invoquant la force majeure ne soit pas tenue d'engager des coûts supérieurs à [X]% de la valeur du contrat pour obtenir une exécution alternative » fournit une orientation commercialement précise.

Exigences de Notification

La notification dans un délai de 3 à 5 jours ouvrables à compter de l'événement de force majeure est standard. La règle des 7 jours de GAFTA et son application stricte sont un exemple édifiant : les tribunaux appliquent les délais de notification comme des conditions préalables. La clause doit préciser : (i) le moment déclencheur du délai de notification (la connaissance de l'événement, non son occurrence) ; (ii) le contenu requis de la notification (précision sur l'événement et sa durée prévisible) ; et (iii) les conséquences d'une notification tardive (généralement : perte de la défense de force majeure à compter de la date à laquelle la notification aurait dû être donnée, et non perte rétroactive de l'ensemble de la défense).

Durée et Droits de Résiliation

Une force majeure illimitée est commercialement dangereuse. La clause doit préciser : (i) une durée maximale de suspension après laquelle chaque partie peut résilier ; (ii) si la suspension proroge les obligations contractuelles (délais de livraison, échéances de paiement) ou les excuse simplement pendant la période de suspension ; et (iii) ce qu'il advient des marchandises déjà en transit, des services partiellement exécutés et des avances déjà versées.

Choix de la Loi Applicable

Le choix de la loi applicable affecte fondamentalement l'interprétation de la force majeure. Une table comparative est instructive :

Clauses MAC en Fusions-Acquisitions : Rédaction et Opposabilité

Le Standard du Delaware

Le cadre définitionnel du Delaware pour les clauses MAC/MAE s'est stabilisé autour de plusieurs principes fondamentaux :

Importance durable : Un MAC doit indiquer que le changement défavorable est susceptible de persister, affectant le pouvoir de génération de bénéfices à long terme de la cible. In re IBP, Inc. Shareholders Litigation (Del. Ch. 2001) a établi le test initial de durabilité. Les perturbations à court terme — même sévères — remplissent rarement les conditions.

Architecture des exclusions : Les définitions modernes de MAC excluent de leur champ : les conditions économiques générales ; les changements à l'échelle de l'industrie ; les fluctuations des marchés de capitaux ; les modifications de la législation applicable ; et parfois les pandémies ou événements de force majeure. La structure des exclusions est aussi importante que la définition du MAC elle-même. Dans AB Stable, la pandémie aurait constitué un MAC n'eût été une violation d'un engagement de cours ordinaire — ce qui suggère que les acquéreurs doivent examiner le libellé des exclusions avec autant d'attention que la définition déclencheuse du MAC.

Exception d'impact disproportionné : Les acquéreurs négocient fréquemment une exception d'« impact disproportionné » à l'exclusion générale pour conditions économiques — garantissant que même si une condition défavorable est sectorielle, elle constitue un MAC si elle affecte la cible de manière disproportionnée par rapport à ses pairs. Cette exception a été invoquée avec succès dans des transactions des secteurs pharmaceutique et de la distribution où la COVID a affecté certaines entreprises de façon catastrophique mais d'autres seulement modérément.

Charge de la preuve sur l'acquéreur : Le Delaware place constamment la charge de la preuve sur l'acquéreur pour établir qu'un MAC s'est produit. Compte tenu du seuil élevé, c'est une charge extrêmement difficile à satisfaire. D'Akorn à AB Stable et aux décisions ultérieures, le schéma se maintient : même lorsque les indicateurs financiers se sont dégradés de manière substantielle, les tribunaux répugnent à constater un MAC sans preuve que la trajectoire à long terme a été fondamentalement et durablement altérée.

Clauses MAC en Droit Anglais

Les clauses MAC en droit anglais suivent des conventions rédactionnelles similaires mais manquent de la même profondeur d'autorité judiciaire que le Delaware. Différences clés : (i) les tribunaux anglais sont plus enclins à examiner la finalité commerciale de la clause MAC et moins disposés à appliquer un test de durabilité aux critères prédéfinis ; (ii) la charge de la preuve en droit anglais est techniquement le standard civil — la balance des probabilités — sans standard MAC spécifiquement élevé ; (iii) les tribunaux anglais interpréteront les exclusions du MAC strictement contre la partie qui s'en prévaut (l'acquéreur cherchant à résilier), en appliquant le principe contra proferentem en cas d'ambiguïté rédactionnelle.

Clauses MAC dans les Contrats de Financement

Les MAC dans les contrats de crédit (en tant que conditions au tirage ou déclencheurs d'événements de défaut) diffèrent des MAC en matière de fusions-acquisitions. Dans le formulaire standard de contrat de crédit LMA (Loan Market Association), un changement défavorable significatif est généralement défini comme un changement défavorable significatif dans la situation financière de l'emprunteur, la validité ou l'opposabilité des documents de financement, ou la capacité du prêteur à exercer ses droits. Les tribunaux anglais ont constamment jugé que l'accélération fondée sur un MAC exige des preuves concrètes, et non une simple dégradation des indicateurs de crédit (Cukurova Finance International Ltd v Alfa Telecom Turkey Ltd [2013] UKPC 2). Le seuil est élevé et les prêteurs sont généralement réticents à invoquer le MAC pour des raisons de réputation et de risque systémique.

Notification et Atténuation : Les Exigences Procédurales qui Font Échouer les Demandes Fondées

La raison la plus fréquente pour laquelle des demandes de force majeure bien fondées échouent en arbitrage est le non-respect des exigences procédurales. Une notification tardive, une notification insuffisamment précise ou l'absence de documentation des efforts d'atténuation font régulièrement échec à des demandes qui, sur le fond, auraient prospéré. Les praticiens doivent traiter la notification et l'atténuation comme des conditions préalables — et non comme des considérations secondaires.

Délai de notification : Dans la plupart des formulaires standard GAFTA, FOSFA, FIDIC et CCI, le délai de notification court à compter de la date de l'événement de force majeure, et non de la date de connaissance. Une partie qui met trois semaines à vérifier qu'une perturbation de l'approvisionnement constitue un cas de force majeure avant d'émettre sa notification a presque certainement perdu la base procédurale de sa demande.

Contenu de la notification : Une notification générale que la force majeure « est survenue » est insuffisante. La notification doit préciser : l'événement invoqué ; la disposition contractuelle appliquée ; l'obligation spécifique affectée ; la durée prévisible ; et les mesures d'atténuation prises ou prévues. Un contenu de notification inadéquat a été utilisé pour faire échouer des demandes tant dans les procédures CCI que LCIA.

Preuve des mesures d'atténuation : La partie affectée doit documenter, de manière contemporaine, chaque alternative explorée et rejetée, ainsi que les raisons du rejet. Un registre des contacts avec des fournisseurs, des alternatives de transport envisagées et des analyses coût-bénéfice réalisées est essentiel. La reconstitution a posteriori des efforts d'atténuation est accueillie avec scepticisme par les arbitres et les juges.

Gestion de la période de suspension : Lorsque la clause de force majeure prévoit une durée maximale de suspension avant que des droits de résiliation ne naissent, les deux parties doivent suivre avec précision l'écoulement de ce délai. Une partie qui résilie un jour après l'expiration du délai maximum, alors que la notification de résiliation de l'autre partie était parvenue un jour plus tôt, peut se retrouver en situation d'inexécution.

Recommandations Pratiques pour les Juristes d'Entreprise

1. Auditez vos modèles de contrats standard à la lumière de MUR Shipping. Si vos clauses de force majeure utilisent la formule « événements hors du contrôle raisonnable » ou « empêche l'exécution » sans préciser que les coûts d'atténuation dépassant un seuil défini dispensent la partie affectée de rechercher des alternatives, vos clauses exigeront une exécution partielle même lors de perturbations aiguës de la chaîne d'approvisionnement. L'obligation d'atténuer par des alternatives commercialement réalisables — même onéreuses — est désormais définitivement établie en droit anglais. Révisez et reformulez avant la prochaine crise systémique.

2. Incluez des exclusions et inclusions explicites pour les événements qui importent véritablement. Les clauses génériques de force majeure énumérant « actes de Dieu, guerre, émeutes » ont été rédigées pour une autre époque. Le risque commercial moderne comprend : les sanctions imposées par les gouvernements d'organismes de régulation nommément désignés (OFAC, OFSI, Conseil de l'UE) ; les mesures commerciales incluant des droits de douane dépassant un seuil spécifié ; les cyberattaques attribuées à des acteurs étatiques ; les événements climatiques affectant des goulots d'étranglement géographiques spécifiques (canal de Suez, détroit d'Ormuz, canal de Panama) ; et les cascades de défaillances de fournisseurs. Si l'événement n'est pas spécifiquement nommé ou clairement compris dans une catégorie définie, préparez-vous à un contentieux sur sa qualification.

3. En M&A, l'architecture des exclusions du MAC importe autant que la définition du MAC. Les acquéreurs négociant des contrats d'acquisition doivent se concentrer sur l'exception d'« impact disproportionné » à l'exclusion générale pour conditions économiques. Les cédants doivent résister à ce libellé dans la mesure du possible et s'assurer que les pandémies, épidémies et événements géopolitiques généraux sont clairement exclus de la définition du MAC. La leçon d'AB Stable est qu'un MAC peut techniquement exister tandis que l'acquéreur perd quand même parce qu'il a violé un engagement de cours ordinaire — les acquéreurs doivent surveiller en continu la cible entre la signature et le closing, et non seulement aux deux extrémités.

4. Mettez en place un protocole de notification de force majeure. Assignez la responsabilité du suivi, de l'évaluation et de l'émission de la notification. Les délais de 7 ou 5 jours dans les contrats standard sur matières premières ne peuvent être respectés sans un processus désigné. Créez une liste de contrôle : identification de l'événement ; évaluation de la couverture contractuelle ; examen juridique ; validation par la direction ; émission. Chaque semaine de retard dans l'émission de la notification représente une semaine de responsabilité contractuelle potentielle que la défense de force majeure ne protégera pas.

5. Envisagez les clauses de hardship des PICC UNIDROIT comme complément à la force majeure dans les contrats à long terme. Pour les contrats d'une durée supérieure à trois ans — contrats de fourniture, licences, accords de joint-venture — l'insertion d'un mécanisme de hardship/renégociation modélé sur les articles 6.2.1 à 6.2.3 des PICC offre une voie structurée pour traiter les désordres économiques en deçà du seuil d'impossibilité par force majeure. Dans les contrats régis par les PICC ou le droit français, cette voie est déjà disponible. Dans les contrats régis par le droit anglais et le droit de New York, elle doit être expressément introduite. Une période de renégociation obligatoire de 60 à 90 jours, suivie d'une médiation, suivie d'une adaptation arbitrale — sans excuse automatique de l'exécution — offre de la souplesse sans le risque d'abus inhérent aux invocations ouvertes de force majeure.

Conclusion

Les clauses de force majeure et MAC ont été rigoureusement éprouvées par les événements de 2020-2026. Les résultats juridiques sont instructifs : tribunaux et arbitres exigent de manière constante une véritable impossibilité, appliquent strictement les obligations de notification et d'atténuation, et résistent aux invitations à redistribuer le risque économique entre les parties contractantes sur des bases équitables. Les voies françaises et UNIDROIT de l'imprévision offrent un mécanisme structuré de renégociation pour les désordres commerciaux en deçà du seuil d'impossibilité — mais elles ne sont disponibles que lorsque le contrat ou la loi applicable les prévoit.

Le thème récurrent dans toutes les juridictions est que les clauses bien rédigées surpassent les formules génériques standard. Les parties qui ont investi dans la spécification de leurs déclencheurs de force majeure, seuils d'atténuation, procédures de notification et durées de suspension s'en sont généralement mieux sorties dans les litiges décrits ci-dessus que les parties qui se sont fiées au langage standard du marché. Pour les juristes d'entreprise, l'investissement dans une rédaction sur mesure est désormais justifié non par un risque théorique mais par un corpus jurisprudentiel démontrant avec précision comment les clauses génériques font défaut.

La prochaine perturbation systémique — qu'il s'agisse d'un événement climatique, d'une cyberattaque, d'une nouvelle escalade géopolitique ou d'un effondrement des chaînes d'approvisionnement — se présentera sous une forme qui mettra à l'épreuve la prochaine génération de clauses. Rédiger pour les événements déjà survenus, et non pour ceux que l'on n'a pas encore imaginés, est le standard minimum. Les praticiens qui comprennent comment les tribunaux ont tranché les six dernières années de litiges en matière de force majeure rédigeront la prochaine génération de clauses en connaissance de cause.

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